北京市高级人民法院

行政判决书

（）京行终号

上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。

法定代表人赵刚，主任。

委托代理人赵齐朝，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

委托代理人杨丰璟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

上诉人（原审第三人）王金勇，男，汉族，年12月1日出生，住河北省沧州市新华区。

委托代理人吕品，北京奥肯律师事务所律师。

委托代理人何鎏，北京奥肯律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）兰州商业联合会，住所地甘肃省兰州市城关区。

法定代表人司德成，会长。

委托代理人田龙，北京天驰君泰律师事务所律师。

委托代理人马翔，北京天驰君泰律师事务所律师。

上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人王金勇因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（）京73行初号行政判决，向本院提起上诉。本院于年10月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。年12月4日，上诉人商标评审委员会的委托代理人杨丰璟，被上诉人兰州商业联合会的委托代理人田龙到本院接受询问。本案现已审理终结。

北京知识产权法院查明：

第号“兰州牛肉拉面LanzhouNiurouLamian及图”商标（简称争议商标）于年9月21日提出注册申请，指定使用在第43类“住所（旅馆、供膳寄宿处）；餐厅；寄宿处；饭店；餐馆；旅馆预定；自助餐馆；快餐馆；流动饮食供应；提供营地设施”服务上，注册人为兰州商业联合会，注册商标专用权期限自年3月28日起至年3月27日。

年10月10日，王金勇以争议商标违反年修正的《中华人民共和国商标法》（简称年商标法）第十条、第十一条、第四十四条等规定，向商标评审委员会提出无效宣告请求，请求将争议商标予以无效宣告。

兰州商业联合会为维持其商标继续有效，在无效宣告请求阶段进行了答辩，并提交了下列证据材料（均为复印件）：

1．兰州市第一批非物质文化遗产保护名录及附属资料。

2．《兰州牛肉拉面质量标准》。

3．《舌尖上的中国视频资料》。

4．《吉尼斯世界纪录》之兰州牛肉拉面等。

年11月30日，商标评审委员会作出商评字[]第号《关于第号“兰州牛肉拉面LanzhouNiurouLamian及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：争议商标获准注册日早于年5月1日，根据法不溯及既往原则，本法实体问题适用年修正的《中华人民共和国商标法》（简称年商标法），程序问题适用商标法。一、争议商标虽含有县级以上行政区划城市名称“兰州”，但“兰州牛肉拉面”是甘肃省兰州地区的风味小吃，曾被中国烹饪协会评为三大中式快餐之一。争议商标“兰州牛肉拉面”整体具有与“兰州”地名相区别的其他含义，未违反年商标法。二、“兰州牛肉拉面”是甘肃省兰州地区的风味小吃，争议商标整体缺乏显著性，不易被相关公众作为商标识别，构成年商标法第十一条第一款第三项所指情形。兰州商业联合会提交的证据不足以证明争议商标经使用已取得商标应有的显著特征。

综上，商标评审委员会依照年商标法第十一条第一款第三项，商标法第四十四条第一款、第三款和第四十六条的规定，裁定争议商标无效宣告。

行政诉讼一审

兰州商业联合会不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。

原审诉讼中，兰州商业联合会提交了下列证据材料（均为复印件）：

1．最高人民法院作出的（）行提字第7号《行政判决书》、北京市高级人民法院作出的（）高行终字第号《行政判决书》，用以证明判断图文组合商标标志是否具有显著性时，应当从标志整体上进行考量，而不是仅考虑一个组成部分，因此被诉裁定错误。

2．兰州市商务局文件[]66号、国家图书馆《文献复制证明》、《兰州牛肉拉面》甘肃人民出版社年11月第1版，用以证明争议商标图形部分作为商标的组成部分具有极强的固有显著特征。

3．兰州市政府关于争议商标的宣传册、争议商标的实际使用情况、争议商标价值评估《报告书》、-年争议商标经营销售收入状况《报告书》、中共兰州市委办公厅兰州市人民政府办公厅[]98号文件，用以证明争议商标系西部地区餐饮品牌的代表，通过广泛、持续的使用，完全具有商标的可识别性。

4．兰州市政府[]34号文件，甘肃省人力资源和社会保障厅盖章的《兰州牛肉拉面》，兰州市政府新闻办、甘肃省烹饪协会、兰州市牛肉拉面行业协会、兰州市文化和旅游局、兰州市民族宗教事务委员会、兰州市商务局分别出具的《说明》，兰州市商务局[]26号文件，争议商标使用管理暂行办法，《兰州日报》、《西部商报》、《兰州晨报》等的报道，用以证明争议商标对促进西部地区经济发展、社会就业具有重要的支撑与推动作用，争议商标应予维持。

另查，兰州商业协会在申请争议商标的过程时，在商标说明中表示：1、商标由“兰州牛肉拉面、LanzhouNiurouLamian”及图构成；2、其中“兰州牛肉拉面、LanzhouNiurouLamian”放弃商标专用权。

北京知识产权法院认为：争议商标为“兰州牛肉拉面LanzhouNiurouLamian及图”，其由汉字“兰州牛肉拉面”、拼音字母“LanzhouNiurouLamian”以及图形组成。“兰州牛肉拉面”是甘肃省兰州地区的风味小吃，单独考虑争议商标的文字与拼音部分确实缺乏显著性，不易被相关公众作为商标标识识别，商标评审委员会对此认定正确。

但是，争议商标的图形部分占据了争议商标整体的大部分内容，且其图形具有独特的设计，使用在争议商标所指定使用的服务上具有显著性。且争议商标整体经过长期、广泛的宣传使用，能够使相关公众区分服务来源，其整体显著性进一步得到了加强。加之在争议商标申请过程中，兰州商业协会表示放弃对争议商标的文字与拼音部分的专用权。因此，争议商标整体上具有显著性，可以作为商标注册。被诉裁定对此认定错误，应予纠正。兰州商业协会的相关主张具有事实与法律依据，应予支持。

北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项的规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。

行政诉讼二审

商标评审委员会和王金勇均不服原审判决，均向本院提起上诉，均请求撤销原审判决，维持被诉裁定。

商标评审委员会的主要上诉理由为：“兰州牛肉拉面”是甘肃省兰州地区的风味小吃，虽然兰州商业联合会表示放弃对争议商标的文字和拼音部分的专用权，但相关公众在识别争议商标时，仍易将其文字及拼音部分视为显著识别部分，故争议商标整体上缺乏显著性，不易被相关公众作为商标进行识别，已构成年商标法第十一条第一款第三项所规定情形。

王金勇的主要上诉理由为：虽然争议商标图形部分占据较大比例，但是结合我国相关公众的认知习惯，仍然会在识别争议商标时将其认知为是甘肃省兰州地区的风味小吃，故整体上缺乏显著性。同时，兰州商业联合会并非直接从事兰州牛肉拉面的生产经营者，其仅是通过授权相关餐馆进行使用争议商标，该商标作为普通商标获准注册，违背了商标法的基本原则。

兰州商业联合会服从原审判决。

经审理查明：原审判决认定事实基本清楚，证据采信得当，且有争议商标档案、被诉裁定、当事人在行政阶段与诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。

在二审诉讼中，兰州商业联合会认可其在商标申请阶段，在商标说明中明确放弃了争议商标文字“兰州牛肉拉面”和字母“LanzhouNiurouLamian”部分的商标专用权，原审判决对此错误记载为“兰州商业协会”，本院对此予以纠正。同时，兰州商业联合会在原审诉讼中提交的第三组证据即争议商标使用、宣传的情况，可以证明截止年其许可使用争议商标的店铺达到余家，几乎覆盖了全国各省市，至年度全国使用争议商标的店铺经营销售收入每年都在二百亿元以上，并且争议商标自年持续使用至今。同时，年4月16日兰州市人民政府将“兰州清汤牛肉面制作技艺”列入“兰州市第一批非物质文化遗产保护名录”。

在二审诉讼中，本院向上诉人王金勇送达了询问传票，但其并未按期到本院接受询问。

上述事实有兰州商业联合会在诉讼阶段提交的证据、各方当事人在二审诉讼中的陈述等在案佐证。

本院认为：年商标法第十一条第一款规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。

商标的基本功能在于特定标志通过使用在商品或服务上，能够实现使相关公众基于该标志识别商品或服务来源的作用，而无论该标志的组成来源于臆造或是公有领域已经存在的客体，只要能够实现上述的识别性，则具有了固有显著性。通常而言，在判断标志本身是否具有显著性时，应当围绕下列因素进行考量：1、标志本身与其指定使用的商品或服务的关联程度。一般而言，标志本身与其指定使用的商品或服务关联程度越低，则其可作为商标进行认知的可能性越大；若标志本身与其指定使用的商品或服务关联程度越高，则其可作为商标进行认知的可能性越小。正是基于此，若标志本身直接指代了其所要标示商品或服务来源的通用名称、或直接描述了该商品或服务的自身特点时，通常认为该标志本身缺乏显著性。2、判断主体应以具体商品或服务领域中相关公众的普遍知识水平和认知能力为依据。在此应当注意的是，针对不同商品或服务的具体类别、属性、功能等本质特性的差异，相关公众所表现的具体知识水平和认知能力也会存在不同，故应当结合具体的商品或服务作出符合市场客观化标准的判断。同时，在此需要特别指出的，虽然我国《商标法》规定了文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等可以作为构成商标的要素，但是特定要素所构成的标志本身的使用、表达或展现方式，应当符合该标志所标示商品或服务行业的通常使用习惯，也就是相关公众在具体商品或服务上发现特定标志时，是否会将其认知为商标，进而对该标志是否能够起到辨别商品或服务来源的作用进行判断。简言之，对特定标志是否具有识别性的判断，实际是存在二个层面判断的认知，即首先该标志应具有被认知为商标的可能性，其次该标志具有能够辨别商品或服务不同来源的功能性。正如被简化的特定字母、数字，臆造的特定图案、形状，独创的特定短语、广告用语等，可能会基于相关领域商品或服务的相关公众的通常认知，被识别为表达、体现特定经营者营销理念、促销手段、经营技巧等具有独特风格的指示客体。无论该指示客体是以直接方式或是暗示性的方式进行体现，其自身被相关公众识别为商标的可能性均较低或不会被认知为商标，故而其也就无法发挥辨别商品或服务不同来源的功能，由此无法体现商标的真正功效。3、判断过程中应当以标志的整体性为原则。关于诉争标志是否具有显著性的认知，应当结合诉争标志的整体构成要素进行判断，不应单一、割裂的对特定构成要素进行分析，而忽视各个要素组合而成的诉争标志的整体含义与表达形式。

本案中，虽然争议商标除文字及字母“兰州牛肉拉面LanzhouNiurouLamian”之外，还有图形部分组成，但是从我国相关公众的认知习惯，其整体上并未明显形成区别于文字部分的含义或视觉效果。相关公众在认读争议商标时，仍然会将其认知为是甘肃省兰州地区的风味小吃，故争议商标作为标示商品来源商标的功能较弱，不易被相关公众予以识别，缺乏固有显著性，已经构成年商标法第十一条第一款第三项所规定的情形。原审判决对此认定错误，本院予以纠正。商标评审委员会及王金勇该部分上诉理由具有事实及法律依据，本院予以采纳。

年商标法第十一条第二款规定，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

在标志自身缺乏显著性的情况下，其并不当然失去作为商标获准注册的可能性，该标志亦可以通过在市场流通、经营过程中的实际使用，获得其固有含义之外的“第二含义”，即通过实际、有效使用获得显著性。在判断标志是否通过使用获得显著性时，应当结合以下因素进行考量：1、该标志实际使用的方式、效果、作用，即是否以商标的方式进行使用，在此应当以是否能够达到识别商品或服务的来源为判断基准；2、该标志实际持续使用的时间、地域、范围、销售规模等经营情况；3、该标志在相关公众中的知晓程度；4、该标志通过使用具有显著性的其他因素。在此需要指出，审查判断标志是否通过使用获得显著性，应当区分在授权阶段和确权阶段的实质差异，若诉争商标已经核准注册后，其核准注册后的实际使用、宣传情况已应当予以考量。

本案中，考虑到兰州商业联合会提交的争议商标使用、宣传的证据，使用该标志的店铺覆盖全国几乎全部的省市，规模达到余家，年营业额数百亿元，而且使用长达了近十年，在此情况下，诉争商标通过使用、宣传，相关公众能够结合其图形部分对商品的来源进行认知，即获得“第二含义”。同时，若仅以争议商标缺乏固有显著性，即将持续使用较长且规模较大的商标予以宣传无效，势必将造成相关公众已经形成的基于该商标对具体商品品质、特点、声誉对应认知的损耗，并不有利于商标注册制度的健康发展。因此，在兰州商业联合会已经能够举证证明争议商标通过持续使用、宣传具有“第二含义”，实现商标基本功能的情况下，应当维持其有效注册。被诉裁定对此认定错误，本院予以纠正。王金勇该部分上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。

同时，王金勇作为上诉方，其在并未说明具有合理事由即未按期到本院接受询问的情况下，本院对其所提出的其他上述主张经审查认为均缺乏依据，不予支持。

《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条规定，原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。根据上述法律规定，人民法院对被诉行政行为合法性进行审查时，原告可以在诉讼过程中出示在行政程序中并未提交的证据，但是为了避免行政相对人消极懈怠进行举证，将能够在被诉行政行为作出时提供而无合理事由并未提交的证据，在后续的行政诉讼程序中进行提交，导致国家行政资源的不当浪费，人民法院若接受该证据并据此对被诉行政行为作出否定性认定时，应当由该行政相对人承担案件受理费。本案中，兰州商业联合会在原审诉讼中补充提交的部分证据形成于被诉裁定作出之前，在其并未说明在行政诉讼程序中进行补充提交具有合理事由的情况下，兰州商业联合会应当就其迟延补充证据承担本案的一、二审案件受理费。

综上，原审判决虽然认定的部分事实及适用法律存在错误，但其认定结论并无不当，本院在纠正其错误的基础上，对原审判决结论予以维持。商标评审委员会和王金勇的上诉理由尚不足以支持其上诉请求，故本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由兰州商业联合会负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由兰州商业联合会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长陶钧

审判员孙柱永

代理审判员陈曦

二〇一九年一月二十四日

书记员张梦娇